Inconstitucionalidad del art. 48.4 ET y art. 177 LGSS por no poder las familias monoparentales ampliar el permiso por nacimiento más allá de 16 semanas
Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 6 Nov. 2024. Rec. 6694/2023
Se aprecia una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales, que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos.
El art. 48, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social suponen un trato discriminatorio hacia el menor en atención a la naturaleza de su unidad familiar.
En la medida en que el art. 48.4 ET, en relación con el art. 177 LGSS, no prevé el supuesto de un menor nacido en una familia monoparental y con ello, no prevea la posibilidad de que la madre biológica extienda su permiso por el período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, tiene un impacto negativo y desfavorable para el menor.
Para el TC, no se puede sustentar la razonabilidad y proporcionalidad de la diferencia de trato haciendo referencia de forma genérica a las importantes matizaciones que experimenta el derecho a la igualdad y a no ser discriminado cuando se proyecta sobre la acción prestacional de los poderes públicos, porque una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos (ex art. 39 CE), – en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor-, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE.
Y lo que no es posible, dice el TC es que el legislador, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales, que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, se olvide por completo de las consecuencias negativas que produce tal medida en los menores nacidos en familias monoparentales.
Declara la sentencia que los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, genera ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los menores nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, porque obliga de facto a los menores a disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.
No obstante, y en cuanto al alcance del fallo, y al devenir de una omisión del legislador, – porque la norma no contempla aquello que debió ser necesariamente incluido-, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados porque la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad no es siempre necesaria, y quiebra cuando la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión, lo que en el caso se traduce en que en, hasta en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 ET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras).