TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 295/2024, 6 Feb. Rec. 2304/2023
El despido no es nulo ya que la empresa ha acreditado que obedeció al conocimiento que ha tenido de la participación del trabajador como guitarrista en un concierto que, si bien no constituye una transgresión de la buena fe contractual, no tiene nada que ver con una discriminación por razón de enfermedad.
Tocar la guitarra en un concierto mientras el trabajador está de baja y en lista de espera para la intervención quirúrgica de su hombro derecho, no contraviene la buena fe ni perturba la curación de la dolencia.
Entiende la Sala que la fecha de curación, en principio, viene dada por la futura operación quirúrgica, y la lesión no se ve alterada por el hecho de tocar la guitarra antes de ser intervenido.
El trabajador es oficial 1ª, y por rotura parcial del supraespinoso y tendinopatía del hombro derecho, tiene limitados los movimientos del hombro derecho por encima del plano cefálico. El solo hecho de tocar la guitarra en un concierto, no evidencia aptitud laboral por parte del operario, ni permite afirmar la existencia de una conducta grave y contraria a la buena fe que ampare el despido adoptado por la empresa. No se ha evidenciado una actividad de esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho, y menos por encima de la horizontal por lo que no es posible afirmar que la conducta del operario hubiera incidido negativamente en su estado físico o en una pronta recuperación.
Por estos motivos el TSJ declara improcedente el despido, condenando a la empresa a que opte entre readmitir al trabajador, con abono de los salarios de trámite, o abonarle la indemnización que corresponda, y que se cifra en 95.430,97 euros. No se considera nulo ya que la empresa ha acreditado, como le incumbe ex artículo 96.2 LRJS, que el cese obedece al conocimiento que ha tenido de la participación del trabajador como guitarrista en un concierto de rock durante la situación de incapacidad temporal, lo cual, si bien no constituye una transgresión de la buena fe contractual, no tiene nada que ver con una discriminación por razón de enfermedad.